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中国现行出口管制制度与新法草案概述
2017.11.23

“上述实例中,企业需要吸取的教训有四:第一,虽然中国法律层面上的出口管制法尚未出台,企业的出口管制法律风险一直存在;第二,出口管制合规具有复杂性,涉及出口物项的准确税号归类,同时涉及对于是否存在明知和应知指定的出口项目可用于军事大规模杀伤性武器的目的的法律抗辩问题;第三,企业没有适当健全的出口管制制度;第四,企业没能从一开始积极合法地提出法律抗辩,而陷于被动的境地。”


2017年6月16日,中华人民共和国商务部发布《出口管制法(草案征求意见稿)》征求意见,意见反馈截止日期为2017年7月15日。这部法律草案引起了商界的广泛关注,其主要原因是,根据草案,对违法行为的处罚将按照非法经营数额的倍数计,罚款数额动辄非常巨大。

一、现行中国出口管制制度

虽然中国目前尚没有国家法律层面的出口管制法,但是在法规和规章层面的出口管制制度,已经存在。企业如果没有遵守出口管制制度,风险很大。

   (一)一个案例

以一家在中国的外商投资企业将混合化工产品出口到美国为例。出口前,公司向报关行咨询,出口产品的税号不属于商务部出口管制清单上的产品范围。公司因而确定出口该混合化工产品不受中国两用物项出口许可证管制,不需要申领两用物项出口许可证。

在第一批货物成功出口后,中国海关扣押了第二批出口货物,并要求企业向商务主管部门咨询。海关认为该出口产品可能需要两用出口许可证,尽管该出口产品本身不受管制,但是该产品中含有一种可用于大规模杀伤性武器(如远程导弹)的化学物质,有两用物项风险。

在承认此前出口的产品与此次出口的为同一种产品的情况下,公司自行向商务主管部门进行咨询。商务主管部门最后通知,该出口产品有用于大规模杀伤性武器的风险,需要申领两用物项出口许可证。鉴于中国海关也收到了商务主管部门同样的通知,中国海关将此案移送海关缉私局进一步调查,同时,公司被禁止出口该产品,其业务处于崩溃的边缘。

这个案件的关键法律问题似乎是,根据《导弹及相关物项和技术出口管制条例》第16条,企业是否知道或应当知道所出口的产品可用于大规模的杀伤性武器。如果答案是肯定的,则应主动申领许可证。但是,企业并没有通过抗辩反驳其知道或应当知道上述情况。

笔者介入后,着手为企业抗辩。由于加工成品所需的含有敏感物质的化合物最初是为了加工目的而从美国进口的,如果认为在中国予以加工混合后再出口到美国,就有从中提取上述可用于大规模杀伤性武器的化学物质的风险,是荒谬的。如果确实存在这样的提取风险,那么为什么外国买方不在美国国内从化合原料中直接提取而需要在中国加工混合一遍呢?最终,我们说服了商务主管部门,同意该产品出口不需要许可证,从而挽救了企业的业务。

上述实例中,企业需要吸取的教训有四:第一,虽然中国法律层面上的出口管制法尚未出台,企业的出口管制法律风险一直存在;第二,出口管制合规具有复杂性,涉及出口物项的准确税号归类,同时涉及对于是否存在明知和应知指定的出口项目可用于军事大规模杀伤性武器的目的的法律抗辩问题;第三,企业没有适当健全的出口管制制度;第四,企业没能从一开始积极合法地提出法律抗辩,而陷于被动的境地。

(二)中国的出口管制制度

1.清单管理

每年商务部和海关总署联合发布包括相关服务在内的《两用物项和技术进出口许可证管理目录》,其中就出口而言,包括下列清单:

(1)核出口管制清单所列物项和技术;(2)核两用品及相关技术出口管制清单所列物项和技术;(3)生物两用品及相关设备和技术出口管制清单所列物项和技术;(4)监控化学品管理条例监控名录所列物项;(5)有关化学品及相关设备和技术出口管制清单所列物项和技术;(6)导弹及相关物项和技术出口管制清单所列物项和技术;(7)易制毒化学品管制清单(一);(8)易制毒化学品管制清单(二);(9)其他两用物项和技术的管制清单。

对于(1)至(8)中的管制项目,每个清单是根据国务院针对这些项目分别颁布的行政法规所制定的。中国出口管制制度下的两用物项项目包括核、生物、控制和其他化学品、导弹、易制毒化学品和其他受管制物品。“两用”仅指任何可用于军民两用或其他限制用途的物品。对于两用物项,如果实际用途是民用的,需要两用出口许可证;如果实际是军事用途,则作为军用物品受到管制,申领军用物品的出口许可。

2.军用物项管制清单

如果任何既定的物项是用于军事用途出口的,出口经营者必须是被特许从事军事物项出口的公司,在这种情况下,还需要就出口交易申领出口许可证。

3.出口经营者登记

两用物项的出口经营者在出口两用物项前,必须向商务部申请登记。商务部有一个简单的申请程序。

4.最终用途和最终用户

在确定是否授予出口许可证时,商务部将考虑出口物项的最终用户和最终用途、物项的性质和敏感程度。有时航运路线对确定是否有扩散风险也很重要。来自外国买方的协议和确认有助于确认这种最终用途和最终用户。

5.知道和应当知道标准

上述实例表明,出口许可证不限于两用物项的管制清单。一般情况下,如果出口经营者知道或应当知道两用物项用于军事或其他限制用途,出口经营者将承担违反出口管制制度的法律责任。在实践中,出口经营者可能有三个层次的辩护路径:

(1)该物项不具有军事用途;

(2)该物项不可能用于军事用途;

(3)出口经营者事前做了一切合理必要措施确定其用于民用用途。

海关在出口监管过程中可能对出口(境)物品的真实属性理解有误,尤其是针对已经出口的货物,(1)项及(2)项抗辩可能适用。(3)项抗辩是一种证明企业没有责任的常见抗辩,抗辩如果成功,就不需要为无许可证出口负责。为此,企业制定出口管制合规机制,并记录针对所有出口物项、用途和最终用户所做的每一项工作、询问和答复至关重要。如果没有这些文件,对出口经营者来说,可能就其是否知道和应当知道提出反证,可能也会引发海关缉私局的刑事调查。

(三)执法机关

商务部是审批出口许可证申请的机构,在必要时与其他部门联合审批,准予或拒绝准予颁发出口许可证。

中国海关负责监督两用物项的出口清关。由于海关更容易发现出口货物违规问题,海关一直是调查、处罚违反《出口管制法》的主要机关。

根据目前的规定,商务部对发证程序有管辖权,并对该程序中的违规行为予以处罚。海关对出口清关程序有管辖权,并对违反海关监管的行为进行处罚。如果一项违规行为导致两项不同的处罚,则适用更严厉的处罚。

(四)咨询程序

如果海关不确定是否需要出口许可证,海关将首先中止出口,并要求出口经营者向商务部咨询。先前的案例,就是这种情况。如果不需要许可证,海关会根据商务部的决定,放行出口货物,否则,海关缉私局将继续调查,追究企业的行政或刑事责任。

(五)法律责任

在现行的出口法律制度规定下,如果出口经营者故意出口没有出口许可证的两用物项,出口经营者可能犯走私罪、非法经营罪和/或泄露国家秘密罪。

如果不能认定出口经营者知情或故意,海关缉私局对出口经营者可以处以出口货物价值30%以下的罚款,或者由商务部处违法所得1倍以上5倍以下的罚款,暂停或吊销对外贸易经营许可证。鉴于在实践中查明违法所得不是一件容易的事,商务部的处罚通常不严重,一般由海关处以更多的罚款结案。

在骗取出口许可证的情况下,出口经营者的出口许可证将被吊销,处以3万元人民币以下罚款,同时出口经营者的出口资格被吊销。如果涉及与导弹有关的物品,罚款将上升到非法所得的数额。

如果出口经营者及时查核并遵守出口管制清单,并且成功地就其知道或应当知道两用的性质和非法最终用途提出有力的抗辩,则即使外国买方和最终用户违反中国出口管制规定,出口经营者通常也没有法律责任。

二、新法草案中的变化

依据新法征求意见稿,相关的出口管制行政法规合并为一部法律,与现行出口管制制度相比,其中的变化如下:

(一)管制物项的范围

核相关物项不再作为两用物项加以管制,而是与军用物项同样的单独管制清单加以管制。根据法律草案,除货物外,相关的技术和服务被重申为法律草案中的管制物项。

其他与国家安全有关的物项也受到同样的出口管制约束。

(二)管制项下的出口

管制项下的“出口”不仅指管制物项的跨境转移,还包括向外国各人或实体提供管制物项,无论该提供的行为发生在何地。

向第三方国家或地区出口管制物项或者含有超出特定比例的管制物项的国外产品,也将受到本法律草案的制约。

(三)管制物项的含义进一步清晰

根据该法草案(第三条),两用物项是指既有民事用途,又有军事用途或有助于提升军事潜力,特别是可用于设计、开发、生产或使用大规模杀伤性武器的货物、技术和服务等物项。

军品是指用于军事目的的装备,专用生产设备及其他物资、技术和有关服务。

核是指相关核材料、核设备和反应堆用非核材料及相关技术和服务。

(四)出口交易方潜在的新风险

1. 报复行为。如果外国进口国对中国采取歧视性出口管制措施,中国可以对该国采取相应的出口管制措施(第九条);

2. 临时出口管制措施。这种措施都是临时颁布的,正常实施期限不超过2年(第十四条);

3. 禁运令。经国务院或中央军事委员会批准,禁止向特定个人或实体出口某些物项。

(五)备案要求

根据该草案,现行的出口两用物项和军用物项的特殊注册要求变更为备案要求。从字面上来说,备案程序可能比现有的注册程序简单,实际情况如何,只能拭目以待。改为备案要求也可能是为了避免或者减少政府的行政责任,因为备案可能被视为纯粹的形式程序而不是行政审批性质。

(六)授予出口许可证的透明度

本法草案第二十二条规定了在审查出口许可申请时应考虑的因素,其中包括:(1)国家安全和发展利益; (2)国际义务和对外承诺; (3)物项敏感程度; (4)市场供应情况; (5)最终用户和最终用途; (6)出口经营者的相关内部合规机制;(7)法律法规规定的其他情形。

(七)海外进口商和最终用户的义务

商务部可以要求出口商提供海外进口商的最终用途和最终用户承诺(第二十五条和第二十六条)。如果进口商违反此类承诺,进口商和最终用户可能被商务部列入黑名单。与此类进口商或最终用户的交易也将被禁止(第二十九条)。

(八)出口经营者的义务

除了履行备案要求并遵守管制清单外,草案重申,出口经营者在知道或应当知道出口管制清单外的任何物项可能危及国家安全,存在扩散风险或被用于恐怖主义目的的(第二十三条),或者如果出口商被政府通知的情况下,需要申请出口许可证。

在任何情况下,出口经营者在签订出口合同时,应当对最终用户和最终用途进行必要的审核。出口后,一旦发现最终用户和最终用途改变的,应立即向商务部报告(第二十七条)。

出口经营者也有义务避免规避出口管制法(第五十五条)。这就要求企业必须认真审核出口业务是否具有法律风险,而不应采取权宜规避的措施。

(九)政府调查

商务部将建立最终用户和最终用途风险评估制度。如有需要,商务部可派遣调查人员到境外进行实地核查(第二十八条)。

根据新法,商务部有权在中国进行调查,且具有以下权限:

(1)进行现场检查;

(2)进行询问和要求解释;

(3)复制记录和数据;

(4)检查并制止运输工具;

(5)要求运回出口物项;

(6)查封、扣押相关涉案物项;

(7)查询、冻结银行账户。

根据该法草案,中国海关对海关监管范围内发生的违法行为具有同等的调查权力。根据《中华人民共和国海关法》,海关监管区是指海关对进出口货物通关进行监管的港口或地方等指定区域。中国海关如果在办理出口清关时或在自由贸易区内发现违规行为,海关有权对此案进行查处。该法草案“海关监管区域”提法不准确,有人已经将之误解为保税区域,应该改为“海关监管区”。

(十)法律责任

草案规定了不同违法行为下的严重法律后果。最引人注目的变化是,将在出口业务违法经营额5至10倍的范围内确定罚款,数额可能很大。违法行为包括无许可出口,骗取许可证,向第三方提供出口许可证或向第三方提供协助,规避出口管制,与列入黑名单的最终用户进行交易等等。如果出口经营者和其他合作方通谋的话,那么双方都有刑事责任。

(十一)减轻处罚

如果出口经营者主动停止或根据主管部门通知立即停止违法行为并积极配合调查,或对出口后可能存在的风险及时向国家出口管制部门报告并积极配合调查,可以免除处罚或减轻行政处罚。

三、结论

中国已经有一个严格的出口管制法律体系,如果违反出口管制,将严重影响企业的出口业务,甚至有刑事责任。然而,这样的案例却没有见诸报章报道,很多企业并没有意识到这种风险。该法草案大大增加了行政处罚的金额,这将对出口企业产生更大的合规压力。

为了出口合规的目的,出口经营者必须正确进行出口商品归类并确定管制项目清单的HS编码。此外,出口经营者必须有恰当的事先尽职调查程序,必须对出口物品、运输路线、进口国、最终用途和最终用户的性质进行合理审查。这样的尽职调查将有助于排除犯罪故意,避免企业或个人的刑事责任,还可以据此否定“知道或应当知道”,避免巨额的行政处罚。


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