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企业法律顾问如何面对电子数据证据风险?
2016.11.03

近期,最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》,向社会发布,并于2016101号起施行。此规定为规范电子数据的收集提取和审查判断而出,对电子数据的认定、侦查机关及司法机关的具体操作都做了明确规定。


此项规定,不仅对侦查机关、司法机关办理刑事案件有指导作用,对于企业法律顾问如何面对企业经营活动中形成的电子数据证据风险也有重要意义。根据此项规定,电子数据是案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据。并列举网页、博客、朋友圈、手机短信、电子邮件、电子交易记录等均为电子数据。换句话说,在企业的商业活动中形成的任何电子往来邮件、网页快照、电子短信、电脑记录等,如果可以证明案件事实情况,在刑事案件中都将作为电子数据,适用刑事诉讼法中关于证据的规定。这些数据本身就是一种证据,有的甚至是定案的依据。比如今年的快播案是个非常典型的判例,证明快播公司有罪行为的最直接的证据就是当时被查处的那几台涉案服务器。


现代商事活动,企业不可避免的需要用到自媒体、即时通讯、电子云等各项电子技术。比如企业要依赖这些技术进行沟通交流、履行合同,有的本身就是一种商业平台模式(如P2P),同时也用来作为企业自身经营的记录。根据前述规定,“人民法院、人民检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集、调取电子数据。有关单位和个人应当如实提供。”此外,依照《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》,对于一些重大的贿赂案件还可以采用技术侦查措施等技术手段来收集证据。


在实践中,民事纠纷或者行政案件刑事化屡见不鲜,企业的刑事风险越来越大。昊理文所代理辩护的刑事案件,有些则是经济纠纷或者行政案件,根本不应做刑事追诉。例如,在所谓偷逃铁路运费合同诈骗案件中,货代公司与铁路根本没有合同关系,却被以合同诈骗罪追诉;又如,一家境外酒业公司与境内进口方之间没有买卖关系,没有实际的进口成交价格,却被以低报进口实际成交价格而被侦查追诉。实践中,也有因违反广告法或者合同纠纷而以合同诈骗罪、非法经营罪等罪名被立案调查的企业和个人。对于刑事责任风险,企业当然不是掩盖或者毁灭有关记录和电子痕迹,而是需要通过法律部门或者合规部门确保合规以及交易记录准确、全面。


针对电子数据的证据风险,法律顾问应该建议企业明确禁止利用公司资源进行触犯刑律的讨论和交流。何谓合规或触犯刑律,应该向企业法律顾问或者外部顾问咨询。


在实践中,企业的法律顾问也面临一些刑事责任风险。在某刑事调查案件中,侦查机关由于某个电子邮件上的会议记录有某法律顾问的名字,直接将企业内部法律顾问叫去做笔录,要求该法律顾问必须老老实实陈述,然后用大拇指画押。结果还是该邮件解救了他。该邮件的客观记录是,当同事问及某事是否可以做时,该法律顾问回答:“依照法律办。”因此,法律顾问需要用客观准确的电子记录保护公司以及个人利益。


在昊理文代理的另一起涉嫌犯罪案件中,某公司的前员工声称其行为已得到某高管的批准,因此属于单位犯罪,该员工出示了反映该高管已同意该行为的电子邮件的打印稿。面对该电子邮件,已经属于好几年前的事情了,该高管百般回忆,只记得该电子邮件是他发的,却不肯定他同意的说法。


还好他有之前的电子邮件记录。他把电脑交给检察机关,检察机关费了九牛二虎之力将之打开,找到了那份电子邮件,该邮件上并没有同意的字样。检察机关转而讯问提供该电子邮件打印稿的前员工,答曰:该邮件是经他添油加醋伪造后复印的。部分由于这个原因,该企业最终没有被追诉。


上述案例说明,妥善保管电子数据与防止滥用电子数据,同等重要。遗憾的是,很多企业并没有有针对性的防止单位犯罪风险、保护企业和管理层的合规与危机处理培训,以及预防措施。我们愿意与企业分享我们在第一线辩护的实战经验以及刑事合规方面的心得体会。


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