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何为”商业贿赂”,仍是问题 -《反不正当竞争法》修订草案评析
2016.08.10

昊理文按语:在商业贿赂执法实践中,“账外暗中”成为诸如折扣、折让、佣金等商业行为构成商业贿赂的重要尺度。昊理文认为,1. 以会计记账情况作为执法判断标准有失客观。记账的基础是商业实质。商业实质可以成为判断交易是否构成商业贿赂的尺度之一,而记账仅仅是表面情况,可以成为初步证据,但是不应成为最终的尺度。2. 应该将给付对价的非正当性,作为判断商业贿赂的重要尺度,并对于表面正当性的对价进行商业实质审视,似应是规范商业贿赂的正途。3. 对于非国有的商业实体间的交易不应轻易认定为商业贿赂,除非接受给付的公司并没有整体受惠,而是部分员工受惠。有关赠与、低于成本价销售等行为,归入倾销问题予以处理,似更为合适。

     20162月,国务院法制办公布了《反不正当竞争法》修订草案送审稿(“草案”)。其中,就商业贿赂,做了比较大的修订,包括对商业贿赂行为给出正式的定义,细化了商业贿赂行为。但是,草案对于商业贿赂的规定,仍存在一些问题。

 

  一、现行法规中有关商业贿赂的定义不明

现行的《反不正当竞争法》对于商业贿赂没有定义。有关商业贿赂的定义、范围散见于国家工商总局1996年颁发的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称“60号文”),以及其他规范性文件。60号文对商业贿赂给出了“定义”。除此之外,根据实践中出现的问题,其它一些规章不时对商业贿赂行为进行了列举式处理。

  (一)商业贿赂的定义

60号文第二条对商业贿赂的定义是:“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财务或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为”。该定义实际上并没有解释何为“贿赂”,其含义仍然不明。

  (二)个案列举式定义

上述定义并没有很多指导意义。在实践中,工商总局在不同的规范性文件中就不同类型的商业贿赂行为做了具体的定义。

(1) 回扣。回扣如果构成商业贿赂,要件之一就是在“账外暗中”给 付。“帐外暗中”的具体表现,可以是不计入财务账、转入其它财务账或者做假账等。

2000年国家工商总局在一份针对地方工商局咨询的答复中,进一步明确账外暗中仅仅是回扣的构成条件,但并不是其它商业贿赂行为的构成条件[1]

(2) 折扣和佣金。明确了其含义,并且要求合法的折扣和佣金均需如实入账,否则构成商业贿赂。

(3)  附赠:将非小额的附赠行为定义为商业贿赂。,

由于缺乏统一的明确的商业贿赂的定义,列举式的定义方法的后遗症,就是在当初未予列举的情况,时不时地在其后认定为违法。工商部门的解释权和裁量权在实践中变得很大,也就可能难以避免执法过程中,出现逾越合理的边界、扼杀合理商业交易的情况。同时,不同地区的工商部门,甚至同一地区工商部门的不同工作人员,对企业的类似行为的理解与定性也难以一致,这给企业带来了合规的困难和巨大的风险。

二、草案中有关定义和列举的评析

(一)商业贿赂的概念

在本次草案中,对于商业贿赂的定义,并没有触及商业贿赂与合法经营的合理边界,在实践中还会产生很大问题。

该草案规定:“经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方,给付或者承诺给付经济利益,诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。给付或者承诺给付经济利益的,是商业行贿;收受或者同意收受经济利益的,是商业受贿”。该定义的问题如下:

     1.经营者谋取商业机会的动机不应当成为判断商业贿赂所考虑的决定性因素

在市场经济中,谋取商业交易机会或竞争优势是所有竞争行为的目的,也是商事主体所追求的目标。商事主体在经营中的各种经营策略,比如价格战、提高质量、降低成本,都是为了谋取交易机会或竞争优势。因此,谋取交易机会或者竞争优势本身属于正常的市场行为,并不构成违法行为。

2. 此外,经营者向交易对方或者第三方给予或者承诺给付经济利益,也不必然违法。

例如经营者向佣金代理公司支付佣金,代理公司为经营者介绍业务,促成交易,这是佣金代理公司的基本业务,其本身并不违法。经营者为交易支付更多的对价,以获得交易机会,这本身也没有任何违法之处。

上述定义,没有明确划分正常商业交易活动与商业贿赂的界限,不利于保护企业的合理预期和正常商业经营权益。

3. 对价的正当性才是判断是否构成商业贿赂的核心要素

我们认为,商业贿赂的关键,在于所支付的对价不具有正当性。对价的正当性在法律上体现在并未违反法律规定;在商业上体现为支付对价必须具有商业实质。例如,企业为推广产品或者服务支付广告费用,并不违法,对方提供了广告服务,支付对价就具有真实的商业基础,具有商业实质,而不仅仅是以广告费的名义行输送利益。又如,企业销售设备给购买方,但是要求购买方在某展会展示该设备,并为此付费,其本身没有违法;该设备确实在某展会上进行了展示,具有商业实质。

又如,某公司向潜在客户捐赠一批设备,目的是为了让对方能迅速熟悉该设备的使用,从而为双方未来的大规模合作做铺垫。该捐赠行为如果不构成竞争法意义上的低于成本倾销,就不违法。该销售策略是市场竞争的一部分,本身不应作为商业贿赂处理。

因此,草案对于商业贿赂的定义,需要纳入对价支付的正当性,而该正当性则取决于合法性与商业实质。

(二)草案所列举的商业贿赂

与现行《反不正当竞争法》和第60号文相比,草案对具体的商业贿赂行为进行了新的分类:

1.在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益。

此类行为,主要是指一些政府部门、事业单位、公用事业单位等,利用职权,为某些商事主体争取交易机会,从而损害其他商事主体进行公平竞争的权利。比如,某市住房基金管理部门,利用职权,强制要求他人购买其指定的保险公司的保险。而保险公司则以手续费的名义向住房基金管理部门给付金钱[2]。再比如,内蒙古某学校收受某保险公司支付的“保险代办费”,强制学生缴纳保费[3]。将公共服务中的一些部门在经济活动中利用职权谋取利益单独列为一种商业贿赂行为,是本次修订的进步。公共服务部门(包括政府机构、事业单位和自来水、供电等公用事业企业)可能存在“国家利益部门化,部门利益个人化”的风险。这些机构如果利用手中的职权和公共领域的影响力,介入微观经济活动,其他经营者就无法以产品或服务的质量或价格进行正常竞争。

但是,将单位作为受贿主体,应当仅仅限定在公共服务部门中,而不能延伸到经营者之间利益给付之中。下文将对此进一步阐述。

2. 经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益。

根据财务会计原理,如实入帐必须具有一个先决条件,就是账户所反映的交易必须具有经济实质(即商业实质),也就是反映真实成本与收益的真正主体。如果具有商业实质,只是由于疏忽而没有如实记账,则不应规定为商业贿赂。所以,是否如实入帐,仅仅是判断对价是否具有商业实质的一个重要的方面,但是不能替代商业实质的判断标准。例如,如果经营者从供应商获得实物利益,但是该实物并没有如实入帐,执法部分可以推定该实物并不是两个经营者之间的真实交易,该经营者并没有因此实质获益,该实物在经营者之间没有商业实质,该实物可能仅仅为经营者的部分员工所享用。但是在没有如实入帐的情况下,执法部门应该允许企业另行举证,即企业负有举证责任,证明确实发生了经营者之间的交易,并且该实物为经营者而非几个员工个人获益,因此该交易经营者之间的真实交易,具有商业实质,不构成商业贿赂。由于如实入帐是财务问题,在财务账目方面出现问题就认定存在商业贿赂,不给企业提出反证的机会,过于武断。

反而言之,如果发生了真正的商业贿赂,也不能因为行贿企业如实入账,就认定为这种行为合法。所以,是否如实入账,不应当成为判断是否构成商业贿赂的决定性要素。

3.给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益,损害其他经营者或消费者合法权益。

与上述两类行为相比,这类行为似乎与反不正当竞争有点关系;对于通过第三方影响交易,损害其他经营者或消费者合法权益,看来是竞争法问题。但是必须指出,第三方支付佣金获得交易机会,其他经营者的合法利益由于竞争,当然客观上受到了损害。那么支付佣金是否构成商业贿赂?按照草案的提法,佣金很可能构成商业贿赂。

如前所述,商业贿赂的关键是支付的对价是否正当。因此,利用第三方的影响力,向第三方支付对价,如果并不正当,则构成商业贿赂;如果属于商业佣金,则不构成商业贿赂。因此该条应该强调给付经济利益的非正当性,而没有必要强调损害其他经营者或消费者的合理权益。我们必须有个观念,就是在竞争性市场中,一方的正常竞争行为往往会造成竞争对方的损害,这属于竞争者在竞争性市场中的正常磨损,法律不应予以救济。

三、雇员与单位的商业贿赂问题

草案第七条第3款规定,员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的,应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的,不视为经营者的行为。

(一)单位对于雇员行贿承担行政责任

该条已经认定,经营者的员工贿赂对方的,视为经营者的贿赂行为,经营者没有抗辩的余地。但是受贿员工所属企业,则有抗辩的余地。值得注意的是,这是行政法规定。在刑法上,认定单位犯罪另有一套不同的标准。

(二)单位之间是否可能发生商业贿赂?

除了公共服务部门以及国有企业外,单位之间存在商业贿赂,没有足够的法理依据。就单位之间而论,两者如何交易,完全是契约自由,不应被无端干涉。单位之间为什么不能进行捐赠?为什么不能以实物返利?就竞争环境而言,单位之间的自由交易是市场环境竞争的应有之义,自由竞争必然是第三方竞争者利益受到影响(没有交易机会)甚至损害(如破产),这也是市场经济的应有之义。

在实践中,商业贿赂的典型表现是单位的员工成为行贿者或者受贿的对象,可能为了个人利益,接受贿赂而出卖其雇主的利益。但是,如果单位之间的交易例如返利仅仅因为没有如实入帐就构成商业贿赂,我们看不到有什么令人信服的法理基础。

现行《反不正当竞争法》起草颁布于1990年代早期。当时正是中国从计划经济向市场经济转轨的起步阶段,并且整个社会属于短缺经济状态。为了进行经济改革,当时推行了价格的双轨制,即对于某种产品,既有计划内价格,又有计划外的市场价格。计划内价格要比计划外价格便宜很多。而且在当时,市场主体中包括国有企业、民营企业(包括乡镇企业和私人企业),其中国有企业在整个经济生活中占主导地位。在这种情况下,民营企业为了获得物资,可能向国有企业行贿,以获得物资的供应。而国有企业通过将计划内的物资出售,也可以获得更高的收益。正是在这种背景下,单位作为受贿者才是合理的。但是在目前不存在价格双轨制的情况下,单位之间的不同交易行为并不会损害竞争秩序,规范单位之间的商业贿赂的初衷已经不切实际。

四、结语

将商业贿赂作为反不正当竞争行为,是具有鲜明中国特色的做法;其主要原因在于在从计划经济向市场经济转型的过程中,原先存在着价格双轨制的问题和公共服务部门干预微观经济活动的问题。但是,当价格双轨制消失、市场成为资源配置的主要方式之后,对商业贿赂的规制也应当与时俱进。当前,市场竞争成为主流,企业之间的交易日益活跃,法律不应该扼杀市场竞争中企业之间的各种创新商业交易模式和竞争方式。除公共服务主体之外的普通商事主体之间,我们无法理解如何发生商业贿赂。普通商事主体之间会发生商业贿赂这一观念与市场自由竞争观念背道而驰,与投机倒把的规定一样,应该成为历史。

就商业贿赂的构成而言,草案需要考虑将给付利益的非正当性作为商业贿赂的重要尺度。帐外暗中这样的财务问题,则不应作为认定商业贿赂的标准,而代之以给付利益的“商业实质”标准。商业实质标准的作用,主要在于判断一方所给付的利益是否属于对方单位本身,还是有关雇员个人。如属于前者,则不是商业贿赂,如属于后者,则属于商业贿赂,只不过给付利益的所属单位,承担商业贿赂的行政责任;而对方单位则可以提出抗辩,认为不是单位受贿。 


[1]工商公字[2000]246

[2]工商公字[1999]310

[3]工商公字[2001]211

 

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